En las condiciones de ejecución del contrato

La normativa permite que los órganos de contratación establezcan condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato dentro del pliego de cláusulas administrativas. Estas condiciones especiales de ejecución tienen carácter contractual y, por tanto, la empresa adjudicataria del contrato está obligada a cumplirlas.

La introducción de los criterios éticos en esta fase del procedimiento de contratación presenta diversas ventajas respecto a las otras posibilidades examinadas (como criterio de selección de empresas y como criterio de adjudicación). En primer lugar, porque es en esta fase donde, de manera más natural, encajan las exigencias relativas a las condiciones laborales de producción del producto. En segundo lugar, porque la posibilidad de incorporar los criterios éticos como condiciones de ejecución está prevista expresamente en la ley, de forma que resulta incontrovertida(15). Y en tercer lugar, porque las condiciones de ejecución son de obligado cumplimiento para cualquier empresa adjudicataria, lo que las convierte en un instrumento idóneo para garantizar el respeto de los derechos laborales.

Las condiciones de ejecución que se fijen no podrán implicar restricciones injustificadas a la competencia, y deberán ser indicadas en el anuncio de licitación y en el pliego de cláusulas administrativas.

La directiva comunitaria sobre contratación del año 2004 admitió expresamente que las condiciones de ejecución se refieran a consideraciones de tipo social. La nueva Ley de Contratos del Sector Público, por su parte, ha ampliado y desarrollado notablemente las previsiones europeas(16). Así, el artículo 102 permite que las condiciones especiales de ejecución de carácter social se refieran, en especial, a:

– Promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral.
– Eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en el mercado laboral.
– Combatir el paro.
– Favorecer la formación en el puesto de trabajo.
– Otras finalidades establecidas en la estrategia coordinada de trabajo impulsada por la Unión Europea(17).
– Garantizar el respeto de los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de los Convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (18).

Cabe destacar que la ley española ha superado ampliamente las previsiones de la normativa europea en este punto. Tanto la Directiva como otros textos europeos permiten a los órganos de contratación obligar a las empresas adjudicatarias a “respetar sustancialmente las disposiciones de los Convenios fundamentales de la OIT en el supuesto de que éstos no se hubieran aplicado en el derecho nacional”. Esta exigencia, tal y como está prevista en la normativa europea, sólo se refiere a las empresas adjudicatarias, pero no a sus eventuales proveedores. Por otro lado, se refiere únicamente a los convenios de la OIT que no hayan sido incorporados al derecho interno de cada Estado. Por último, sólo permite exigir un cumplimiento sustancial de sus disposiciones.

Como se ha indicado, la normativa española ha superado la regulación europea en diversos aspectos. Permite exigir el respeto de los derechos laborales básicos en toda la cadena de producción, es decir, no sólo a la empresa suministradora, sino también a los proveedores de ésta, se encuentren donde se encuentren. Por tanto, se podrá exigir el respeto de los derechos laborales básicos aunque el producto sea manufacturado fuera del Estado español. En un sector como el textil, sometido a un alto grado de deslocalizaciones, la posibilidad de referir esta cláusula a toda la cadena de producción resulta de gran relevancia. Además, la normativa española permite exigir el cumplimiento de los Convenios fundamentales de la OIT con independencia de su ratificación o no por los Estados donde se elabora el producto. Finalmente, el cumplimiento de los Convenios deberá ser total, y no sólo sustancial.

La inclusión de dicha cláusula como condición de ejecución del contrato obliga a la empresa adjudicataria a acreditar de alguna manera que se han respetado los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción del artículo suministrado. No será suficiente alegar que el país donde se ha elaborado el producto ha ratificado los Convenios fundamentales de la OIT, ya que la cláusula exige el cumplimiento real y efectivo de los mismos.

Hay que ver, pues, qué medios de prueba pueden presentar las empresas a las administraciones para acreditar el cumplimiento de esta condición especial de ejecución.
La primera dificultad que encontramos es que, hasta ahora, los principales organismos de normalización reconocidos no han elaborado ninguna norma o estándar que permita certificar la adecuación de las empresas a criterios de responsabilidad social. Así, ni la ISO (International Organization for Standardization), ni el CEN (Comité Europeo de Normalización) ni AENOR (Asociación Española de Normalización y Certificación) disponen de ninguna norma que permita certificar el cumplimiento efectivo por parte de las empresas de los Convenios de la OIT.

Actualmente, se encuentra en proceso de elaboración la norma ISO 26000, que pretende ser una guía voluntaria para la implantación de criterios de responsabilidad social, tanto en el sector público como en el privado. En todo caso, este estándar no tiene el propósito de ser certificador, regulatorio ni de uso contractual, por lo que no será posible su utilización como medio probatorio en los procedimientos de contratación administrativa19.

No obstante, existen otros medios de prueba adecuados que sí pueden ser solicitados por las administraciones públicas. A continuación mencionamos algunos.

– En primer lugar, cabe destacar el nivel de compromiso que demuestra la afiliación de una empresa a una iniciativa multistakeholder sobre responsabilidad social. Más adelante se detallan algunos ejemplos de estas iniciativas en el sector textil.

– En segundo lugar, como ya hemos comentado, los principales organismos de normalización no han elaborado normas o estándares que permitan certificar la responsabilidad social de las empresas. No obstante, otros organismos privados, que gozan de una solvencia y un prestigio reconocidos, sí han desarrollado estándares certificadores en materia de responsabilidad social. En el marco de un procedimiento de contratación administrativa, las empresas licitadoras pueden aportar estas certificaciones o sellos para acreditar el respeto de los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción. En el siguiente apartado se examinarán los ejemplos más relevantes en el sector textil.

– Por último, a falta de los otros medios de prueba, también sería aceptable que la empresa aportara una descripción de los sistemas de monitoreo y control de que dispone para garantizar el cumplimiento de la condición especial de ejecución.

Aparte de esto, hay que comentar una facultad de la que disponen los poderes públicos en relación con una categoría especial de contrato de suministro. Se trata del contrato de fabricación, en que según la legislación, el producto que el empresario debe entregar ha de ser elaborado de acuerdo con unas características peculiares fijadas previamente por el órgano de contratación. Algunos de los suministros de ropa a las administraciones públicas responden a estas características. En estos supuestos, la normativa habilita a la Administración a inspeccionar y a ser informada del proceso de fabricación del producto que deba ser suministrado, facultad que puede resultar muy útil a la hora de hacer un seguimiento de las condiciones laborales en que se elabora el producto20.

Por último, cabe referirse a las consecuencias que puede conllevar el incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución por parte de la empresa adjudicataria. Los poderes públicos pueden establecer, en el pliego de cláusulas administrativas, que su incumplimiento conlleve penalizaciones o, incluso, la resolución del contrato. También se puede establecer en el pliego de cláusulas que el incumplimiento de la condición especial de ejecución dé lugar a una prohibición de contratar(21).

15 En este sentido se han pronunciado reiteradamente los organismos consultivos en el ámbito de la contratación administrativa. Ver Informes de la JCCA de la Generalitat de Catalunya 2/2006 y 4/2001; y Recomendaciones 1/2001 y 3/2005 de esta misma Junta.

16 Art. 26 y considerando 33 de la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo de 2004. Ver también la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos (COM (2001) 566 final). Hay que destacar que la ley española ha superado ampliamente las previsiones de la normativa europea en este punto. Cabe recordar que tanto la Directiva como la Comunicación interpretativa de la Comisión ponen como ejemplo de condición especial de ejecución la obligación de “respetar sustancialmente las disposiciones de los Convenios fundamentales de la OIT en el supuesto de que éstos no se hubieran aplicado en el derecho nacional”. Por un lado, si los Convenios han sido incorporados al derecho interno, parece dejar a la garantía de su cumplimiento real en manos de la inspección laboral de cada país, aunque en algunos casos es incapaz de realizar un control efectivo. Y si no han sido incorporados al derecho interno, la normativa europea sólo prevé la posibilidad de obligar a respetar sustancialmente sus disposiciones. Por el contrario, la cláusula prevista en la legislación española permite exigir garantías del cumplimiento de los Convenios de la OIT a lo largo de toda la cadena de producción.

17 La estrategia coordinada para el trabajo es una de las políticas impulsadas por la Unión Europea, y se encuentra definida en el artículo 125 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, que establece como objetivos de la misma la potenciación de una mano de obra cualificada, formada y adoptable, y de mercados laborales con capacidad de respuesta al cambio económico.

18 Hay que destacar una diferencia importante entre el texto de la Directiva y la Ley española. La Directiva enumera, a título de ejemplo, una serie de condiciones especiales de ejecución que se podrían exigir en la contratación administrativa. Entre éstas, se refiere a la obligación de respetar, en lo esencial, las disposiciones de los convenios de la OIT, pero lo limita a los supuestos en que éstas no se hayan incorporado ya al ordenamiento jurídico nacional. Así, parece acotar el ámbito de aplicación de la cláusula a las prestaciones que deban realizarse en el territorio del Estado miembro contratante. En cambio, la normativa española eleva el nivel de garantías al prever la posibilidad de exigir el respeto de los derechos laborales básicos en toda la cadena de producción.

19 Para obtener más información sobre el procedimiento de elaboración de esta norma, visitar la web http://www.iso.org/sr

20 Art. 271 de la Ley de Contratos del Sector Público.

21 Art. 49.2.e de la Ley de Contratos del Sector Público. Es necesario que el incumplimiento haya sido definido como infracción grave, y se aprecie en el empresario dolo, culpa o negligencia.

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